Ley de infraestructura: en marcha en Colombia. (1a. parte)

4 de septiembre del 2017.  Por: Santiago Pérez Buitrago, Director Jurídico de la Cámara Colombiana de Infraestructura  y Efrén Ordoñez, Coordinador Jurídico de la CCI.

El próximo 22 de noviembre se cumplen cuatro años de la expedición de la Ley 1682 de 2013, conocida como la Ley de Infraestructura. Junto con la Ley 1508 de 2012, se convirtieron en los dos marcos normativos de referencia del Gobierno para lograr que la locomotora de la infraestructura avanzara. Hoy cuatro años después de la puesta en vigencia, las percepciones sobre ella son diferentes y los interrogantes aún subsisten.

 Las concesiones más importantes en Colombia, hasta la expedición de la ley de Asociaciones Público Privada, fueron los proyectos viales adjudicados de primera, segunda y tercera generación de concesiones, las concesiones portuarias y los contratos para la modernización del Aeropuerto El Dorado.

La primera generación vial vio la luz en el mandato del Presidente César Gaviria, quien no solo intentó definir una política pública en materia de transporte con la elaboración del documento Conpes 2597 de 1992, sino además propició la creación de un marco jurídico con la expedición de las leyes 80 y 105 de 1993 para el otorgamiento de proyectos de infraestructura. Las restantes generaciones de Concesiones fueron estructuradas y adjudicadas durante los gobiernos de los presidentes Samper, Pastrana y Uribe.

No obstante la buena intención de las iniciativas adjudicadas, la crisis económica mundial de los años 98 y 99 precipitó el surgimiento de las controversias contractuales e hizo patente los palos en la rueda que atravesaban los contratos de la primera generación.

Ello trajo como consecuencia que los proyectos de concesión transitaran por momentos complicados en el lapso del 2000 al 2005, pues durante este interregno en los primeros tribunales de arbitramento, acontecieron las primeras reestructuraciones de dichos contratos y se lograron salidas conciliadas a algunos de los asuntos de carácter litigioso.

Pese a los esfuerzos de las partes para recomponer el camino y marchar por una senda más optimista, los sucesos acontecidos durante esos años evidenciaron que los temas que afectaron a las concesiones, lejos de mitigarse, parecieron incrementarse. Las problemáticas asociadas a la adquisición predial, al licenciamiento de obras, a la aceptación social de los proyectos y al trámite de consultas previas aparecieron durante cada uno de los contratos de las generaciones siguientes; eventos que retrasaron los cronogramas de obra e incidieron en el cumplimiento de los plazos de las etapas de construcción.

Los anteriores sucesos no solo han sido mencionados en la literatura especializada sobre el tema, sino también fueron tratados en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, 3413 de 2006 y 3571 de 2007, entre otros.

Como consecuencia de la supervención de los eventos antes descritos, surgió una percepción generalizada de mejorar el modelo concesional y de infraestructura. Las situaciones observadas repercutían negativamente en la competitividad, constituyéndose así como un obstáculo para el desarrollo económico.

El estado de cosas y la comisión de expertos

 Durante su campaña política a la presidencia, Juan Manuel Santos enfatizó que su programa de gobierno en materia económica tendría como objetivos fundamentales buscar dinamizar la economía nacional a partir de la exploración y explotación de recursos  naturales en el territorio colombiano, la promoción de Colombia como un estado sólido y con incentivos para inversiones a largo plazo y con la armonización entre los sectores productivos, el desarrollo ambiental sostenible y la responsabilidad social empresarial.

Asimismo, promovería el crecimiento económico a partir de la integración logística, buscando, principalmente, integrar las distintas regiones de Colombia, y estas a su vez con el exterior.

El Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014 identificó cinco sectores claves para lograr los objetivos propuestos en campaña:

+ Innovación

+ Sector agropecuario

+ Vivienda

+ Infraestructura

+ Sector minero-energético.

El Gobierno Nacional consciente de los atrasos en materia de infraestructura y de los contratiempos sufridos por las concesiones viales, buscó establecer un diagnóstico del sector y trazar una estrategia para poner en marcha la “locomotora de la infraestructura”. En otras palabras, conocer y resolver los intríngulis que resultaban de vital importancia para el sector.

Una primera medida fue tramitar en el Congreso la Ley de Asociaciones Público Privada para modernizar el esquema tradicional de colaboración entre los sectores público y privado. Luego, vino la convocatoria a un selecto grupo de expertos para que evaluaran y discutieran sobre las causas del atraso y los obstáculos de la infraestructura de transporte y a su vez plantearan alternativas y sugerencias para la solución de dichas problemáticas.

La Comisión de Infraestructura, nombre dado a la misión de expertos, identificó los principales cuellos de botella y planteó una serie de alternativas a las dificultades identificadas. Las conclusiones del estudio fueron consignadas en un informe del año 2012, en donde, a grandes rasgos, establecieron un listado de los problemas y un bloque de cuatro ejes temáticos con recomendaciones a seguir:

Entre las situaciones problemáticas identificadas se encuentran:

+Adquisición predial

+ Expropiación en sede judicial

+ Tramites de consultas previas

+Licenciamiento ambiental

+Financiamiento de proyectos

+ Atomización normativa en materia de infraestructura de transporte.

+Ausencia de articulación de las entidades del Estado (nivel nacional y nivel local).

A la par, agruparon las recomendaciones en cuatro ejes temáticos: arquitectura institucional, ajuste al marco normativo, estructuración y adjudicación de proyectos de participación privada en infraestructura y financiación de proyectos.

Fruto de las recomendaciones de la comisión, surgieron las implementaciones de las leyes 1682 de 2013, mejor conocida como Ley de Infraestructura, y 1742 de 2014 y sus decretos reglamentarios. Las medidas de corte jurídico pretenden contrarrestar las deficiencias del orden y gestión contractual, predial, ambiental, redes y superposición de proyectos con títulos mineros, todos identificados en el informe. En otras palabras, las normas mencionadas son mecanismos legales para mitigar los principales cuellos de botella identificados por el panel.

Balance

Hoy casi cuatro años después, al hacer un corte cuentas, el balance parece arrojar un saldo equitativo, sin embargo, la objetividad de los datos presenta un saldo de uno a cero a favor de la ley, veamos:

En normatividad y competencia: la ley 1682 de 2013 brindó un marco se concretó la participación de entidades como el Igacc, Cisa, los jueces, los operadores y dueños de las redes y el ministerio de transporte en relación con los proyectos.

 En materia predial: se presentó un avance significativo con el saneamiento predial automático derivado de la declaratoria de utilidad pública de los proyectos.

Las disposiciones normativas pretenden resolver, de un solo tajo, la indefinición existente en relación con predios de historial registral dudoso.

Así, otro logro significativo en este ámbito, es el concerniente a la cualificación que se le otorga al avalúo y los peritos valuadores, limitando la participación en esta actividad a posibles especuladores y a personas que carecen de experticia.

 En materia ambiental: se estableció un parámetro por ajustes y cambios menores en la licencia ambiental, ello sometido a que las obras impliquen impactos ambientales adicionales, regla que evita, en teoría, que los contratistas incurran en trámites largos y engorrosos.

 En materia de traslado de redes: la idea de incorporar reglas para determinar obligaciones y competencias en el traslado de redes resultó novedosa en relación con anteriores ordenamientos, lo anterior, sin perjuicio de que en la práctica se estén presentando inconvenientes entre contratista y titulares de la red.

 En los asuntos mineros: atendiendo los derechos de los mineros, el otorgar prioridad en el acceso al material de cantera y de construcción a los proyectos resulta de gran significado, ya que garantiza un suministro regular de materiales para la obra.

Antes de formular reflexiones sobre los escollos que la Ley de infraestructura no solventa, resulta importante comparar algunas de las afirmaciones mencionadas anteriormente con los resultados de la encuesta realizada por la CCI a los concesionarios que padecen el día a día de la norma en sus proyectos. A grandes rasgos, el panorama resulta positivo, aunque falta mucho:

En expropiación de predios: la percepción de quienes piensan que hay mejoras y quienes consideran que la mejora es leve presenta un empate del 48% cada uno.

Adquisición de predios: los resultados son 39% pero hay una mejora y 43% para quienes estiman la mejora como leve.

 En licenciamiento ambiental: la mejora se percibe con un 52%.

En consulta previa y traslado de redes: los datos obtenidos no son buenos, hay un sector con un 35% que afirma no haber mejoras y otro grupo con 52% que considera que las mejoras apenas son leves.

Nota: por razones de espacio la Comisión Editorial del portal de FIIC decidió segmentar en dos secciones la colaboración de CCI.

4 de septiembre del 2017.  Por: Santiago Pérez Buitrago, Director Jurídico de la Cámara Colombiana de Infraestructura  y Efrén Ordoñez, Coordinador Jurídico de la CCI.