Colaboración y flexibilidad: un camino hacia relaciones contractuales más sanas y con una mejor distribución de riesgos entre propietarios y contratistas

Por: Alex Wagemann, director y socio de WAGEMANN Abogados & Ingenieros – Chairman del Grupo Mundial de Trabajo sobre Contratos de Construcción en la Confederación Internacional de Asociaciones de Contratistas (CICA) – Miembro del Directorio de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción (ALDEC)

Ya no resulta novedoso señalar que la difícil situación de salud vivida por la población mundial durante los últimos meses ha llevado a los países a imponer restricciones de movilidad, cordones sanitarios, cuarentenas, confinamientos, distanciamiento social, incluyendo el cierre temporal del comercio y de la industria, entre otras medidas. Tanto las personas como las empresas e instituciones lo están percibiendo de forma directa, con la sensación adicional de que el retorno hacia una condición de mayor normalidad, que hasta hace poco tiempo parecía cercana, seguramente se extenderá durante todo el presente año y probablemente parte del próximo.

Asimismo, hemos visto que la industria de la construcción se ha visto fuertemente afectada por al menos dos fenómenos: la paralización total de proyectos, por un lado, y la continuación de los contratos bajo condiciones de pandemia,por otro. En un momento, pareció que lo primero resultaba ser más grave, pero la realidad ha demostrado que lo segundo genera mayores estragos, al prolongarse en el tiempo y, desafortunadamente, se ha traducido en un lento ocaso para todo un segmento de empresas constructoras en Latinoamérica.

Al respecto, cabe recordar que desde hace ya bastante tiempo, esta industria se encuentra trabajando con márgenes mínimos y con una distribución de riesgos que, por la estructura misma de este negocio y sus incentivos, recae mayormente en el contratista. Lo anterior ha llevado a que algunos especialistas afirmen que el esquema económico-contractual de la construcción ya no es sostenible en la actualidad.

A pesar de lo anterior, no todas son malas noticias. Frente a la situación de pandemia, se esperaba que la productividad de la construcción disminuyera radicalmente. Esto, sin embargo, no ha sucedido. Ante las medidas de distanciamiento social, los trabajadores y sus recursos se han vuelto más eficientes y los administradores de obra, más dispuestos a buscar sinergias. En efecto, este tipo de crisis nos obliga a seguir haciendo cambios profundos, pues no hay otra opción. Quién no entienda ello, difícilmente podrá sobrevivir en este nuevo esquema.       

Enfoque colaborativo: relaciones contractuales sanas y equilibradas

Asimismo, hemos podido notar cómo se ha ido asentando el concepto de enfoque colaborativo, frente al tradicional enfoque adversarial y litigioso. Para quienes trabajamos en esta industria, nos ha sorprendido el salto cuántico que se ha dado en este sentido. Después de haber estado durante años presionando, golpeando puertas a gobiernos y grandes empresas, sin mayores avances, resulta que la pandemia ha producido el mágico efecto de abrir un camino hacia relaciones contractuales más sanas y con una mejor distribución de riesgos.

En efecto, en múltiples ramas del sector privado, las partes se han sentado a conversar y renegociado los términos de sus contratos. Algo similar ha sucedido en el sector público, donde incluso se está avanzando, en algunos países, en la implementación de pilotos para contratos con un mayor enfoque de colaboración, basándose en estándares internacionales existentes, o bien, en la incorporación de figuras o instituciones propias de esquemas contractuales con una distribución más adecuada de riesgos, como los Dispute Boards (o Juntas de Resolución de Disputas) o la incorporación temprana del contratista de construcción en las etapas de diseño (Early Contractor Involvement)

No quiero decir con lo anterior que no exista todavía una importante mayoría compuesta por autoridades, gobiernos y grandes empresas del sector privado que no están leyendo adecuadamente los tiempos, asumiendo que, frente a la situación actual de pandemia (o post-pandemia) aún resulta sostenible que sus consecuencias sean asumidas única o principalmente por los contratistas, como parte de los riesgos del contrato. En efecto, no podemos tapar el sol con un dedo. Pero lo que sí es posible afirmar es que, hoy por hoy, existen iniciativas de acercamiento que, de no haber sucedido la lamentable situación del COVID, probablemente nunca hubieran estado sobre la mesa. Eso nos debiera dejar mucho en qué pensar. En resumen, pareciera ser que la colaboración se está lentamente poniendo de moda. Ésta es entonces una oportunidad única, con contrapartes que ahora sí prestan atención, para empezar a poner en su agenda la forma en que la construcción refleja contractualmente su negocio, buscando esquemas más flexibles y con un mayor equilibrio. Lo anterior, procurando además evitar que este impulso vaya desapareciendo a medida que la pandemia también se diluya en los próximos meses y que, entonces, la colaboración de la que ahora tanto se habla, ya no parezca tan necesaria.